112/2013 Άρειος Πάγος - Στ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΚΑΤ' ΑΡΘΡΟ 145§§1,2 ΚΠΔ

      Με την παρατιθέμενη απόφαση , ο Άρειος Πάγος εξέτασε την αίτηση αναίρεσης κατηγορούμενου , ο οποίος δυνάμει απόφασης πρωτοβάθμιου δικαστηρίου κρίθηκε αθώος από παραδρομή, ενώ δηλαδή η υπόθεση δεν εισήχθη προς συζήτηση για τον ίδιο διότι δεν ήταν παρών στη δίκη. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο σε μεταγενέστερη δικάσιμο εισήγαγε αυτεπαγγέλτως την απόφαση για διόρθωση δυνάμει της διάταξης 145§§1,2 ΚΠΔ και προέβη στη διόρθωσή της παρά τις αντιρρήσεις του κατηγορούμενου. Ο τελευταίος άσκησε αναίρεση κατά της διορθωτικής απόφασης και ζήτησε να μην διορθωθεί αυτή διότι δεν δύναται να προβεί το δικαστήριο σε τέτοιου είδους  διόρθωση μεταγενεστέρως καθώς δεν ανήκει στην προφανή παραδρομή αλλά προκύπτει ότι δικαστήριο μπήκε στην ουσία , δίκασε και έκρινε και τον απόντα κατηγορούμενο , αποφασίζοντας μάλιστα την αθώωσή του. Όμως ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι η διόρθωση απόφασης εκ προφανούς παραδρομής είναι δυνατό να λάβει χώρα σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις και αφού θεμελίωσε τη σκέψη του στο ότι ο αναιρεσείων δεν ήταν μέρος της δίκης ως, απών, δεν νομιμοποιείται να ασκήσει την κρινόμενη αναίρεση, καταλήγοντας σε απόρριψη αυτής . 

ΑΡΙΘΜΟΣ 112/2013 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Νικόλαο Ζαΐρη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Γεώργιο Αδαμόπουλο - Εισηγητή, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη και Μαρία Βασιλάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 8 Ιανουαρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Δημητρίου Δασούλα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου……….., κατοίκου Αχαρνών Αττικής, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του………., περί αναιρέσεως της με αριθμό 243/2011 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θράκης.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θράκης, με την ως άνω απόφαση του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Σεπτεμβρίου 2012 αίτηση του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 766/12.

                                   Αφού άκουσε

Τον   πληρεξούσιο   δικηγόρο   του   αναιρεσείοντος,   που ζήτησε   όσα   αναφέρονται   στα   σχετικά   πρακτικά   και   τον Αντεισαγγελέα,  που  πρότεινε να απορριφθεί  η προκείμενη ^αίτηση αναίρεσης.

         ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου η από 5-6-2012 αίτηση του…………, κατοίκου …… Αττικής, για αναίρεση της 243/2011 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θράκης, όπως αυτή διορθώθηκε με την 165/2012 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 476 παρ. 1 ΚΠΔ, όταν το ένδικο μέσο ασκήθηκε, εκτός των άλλων περιπτώσεων, από πρόσωπο που δεν έχει το δικαίωμα ή εναντίον αποφάσεως ή βουλεύματος, για τα οποία δεν προβλέπεται, απορρίπτεται ως απαράδεκτο. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 504 παρ. 1 ΚΠΔ, όταν ο νόμος δεν ορίζει ειδικά κάτι άλλο, αίτηση αναίρεσης επιτρέπεται μόνο κατά της απόφασης που, όπως απαγγέλθηκε, δεν προσβάλλεται με έφεση και κατά της απόφασης του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου που εκδόθηκε ύστερα από άσκηση έφεσης αν με τις αποφάσεις αυτές το δικαστήριο αποφάνθηκε τελειωτικά για την κατηγορία ή αν έπαυσε οριστικά ή κήρυξε απαράδεκτη την ποινική δίωξη (άρθρο 370). Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 505 παρ. 1 στοιχ. α' του ίδιου Κώδικα εκτός από την περίπτωση της παρ. 3 του προηγούμενου άρθρου (για την οποία δεν πρόκειται) αναίρεση μπορούν να ζητήσουν: α) ο κατηγορούμενος... β)... Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος, ως διάδικος σε μια ποινική δίκη, μπορεί να ασκήσει αίτηση αναίρεσης κατά των αποφάσεων του πρωτοβαθμίου και του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, σύμφωνα με τις ανωτέρω διακρίσεις, όταν με τις αποφάσεις αυτές το δικαστήριο αποφάνθηκε τελειωτικά για την κατηγορία ή αν έπαυσε οριστικά ή κήρυξε απαράδεκτη την ποινική δίωξη. Αποφαίνεται δε το δικαστήριο τελειωτικά για την κατηγορία και κατ' ακολουθία ο κατηγορούμενος μπορεί να ζητήσει την αναίρεση της απόφασης, μόνον όταν αυτό προβεί στην εκδίκαση της κατηγορίας που αποδίδεται σ' αυτόν και εκδώσει στη συνέχεια αθωωτική ή καταδικαστική απόφαση. Τέλος, από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 145 ΚΠΔ προκύπτουν τα ακόλουθα: Όταν στην απόφαση υπάρχουν λάθη ή παραλείψεις που δεν παράγουν ακυρότητα, το δικαστήριο που την εξέδωσε και στην περίπτωση που κατ' αυτής έχει ασκηθεί ένδικο μέσο το δικαστήριο που αποφαίνεται γι’ αυτό, εφόσον δεν το απέρριψε ως απαράδεκτο, ύστερα από αίτηση του εισαγγελέα ή κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, διατάσσει τη διόρθωση ή συμπλήρωση της εφόσον απ' αυτή δεν επέρχεται ουσιώδης μεταβολή της αποφάσεως και δεν αλλοιώνεται η αληθινή εικόνα αυτών που πράγματι συνέβησαν στο ακροατήριο. Η διόρθωση ή η συμπλήρωση της αποφάσεως μπορεί να αφορά, εκτός από τις άλλες παραλείψεις και από τα όσα αναφέρονται στην ταυτότητα του κατηγορουμένου, τη συμπλήρωση του ανεπαρκούς αιτιολογικού και τη διευκρίνιση του διατακτικού της απόφασης, όταν αυτό έχει ασάφειες ή είναι διαφορετικό από εκείνο που απαγγέλθηκε στο ακροατήριο ή που σημειώθηκε στα πρακτικά. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες περί ενδίκων μέσων, σαφώς συνάγεται ότι ως διόρθωση της αποφάσεως εννοείται η αποκατάσταση της πραγματικής βουλήσεως του δικαστηρίου, με την αποβολή στοιχείων ξένων προς αυτήν που παρεισέφρησαν στο κείμενο της ή με την παράθεση σ' αυτό στοιχείων αναγκαίων, που παραλείφθηκαν από αυτό, από παραδρομή ή αβλεψία ή από άλλη παρόμοια αιτία και όχι η άρση των σφαλμάτων που δημιουργούν ακυρότητα, ή των ουσιαστικών σφαλμάτων τα οποία είναι αντικείμενο της κρίσης του ανωτέρου δικαστηρίου που επιλαμβάνεται της ^υποθέσεως μετά από άσκηση ενδίκου μέσου. Έτσι απαραίτητη προϋπόθεση της διορθώσεως είναι η ύπαρξη ή παράλειψη τέτοιου στοιχείου και η αιτία στην οποία οφείλεται αυτό.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων, …., παραπέμφθηκε μαζί με τους κατηγορουμένους: 1)…, 2)….., κατοίκους Τουρκίας, 3) ….., κάτοικο……, 4)….., κάτοικο ……., 5)……, κάτοικο ……., 6)…….., κάτοικο …..Αττικής, 7)………, κάτοικο …..Αττικής, 8) …….., κάτοικο ……. Αττικής, 9)…………., κάτοικο Θεσσαλονίκης, καθώς και τον κατηγορούμενο………, με απευθείας κλήση, στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θράκης να δικασθούν για τις αξιόποινες πράξεις, α) εγκληματική οργάνωση, β) παράνομη διευκόλυνση εισόδου στο ελληνικό έδαφος λαθρομεταναστών από κερδοσκοπία, κατ' επάγγελμα από κοινού και κατά συρροή, γ) παράνομη μεταφορά - παραλαβή λαθρομεταναστών για προώθηση στο εσωτερικό της χώρας, διευκόλυνση μεταφοράς αυτών και εξασφάλιση καταλύματος σ' αυτούς για απόκρυψη από κοινού, κατά συρροή, από κερδοσκοπία και κατ' επάγγελμα, δ) ηθική αυτουργία στις υπό στοιχ. β' και γ' ως άνω πράξεις, ε) απλή συνεργεία στην υπό στοιχ. γ'πράξη, στ) απλή συνεργεία στην υπό στοιχ. β' πράξη, ζ) παράνομη είσοδο στη χώρα, η) παράνομη οπλοφορία, θ) παράνομη εισαγωγή όπλου, ι) πλαστογραφία με χρήση από κοινού και κατά μόνας κατ' εξακολούθηση και ια) παράβαση άρθρου 90 παρ. 1 και 3 του ΚΟΚ. Περαιτέρω από τα πρακτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτουν τα ακόλουθα: Η υπόθεση ορίσθηκε προς εκδίκαση στη δικάσιμο της 12-4-2011. Στο ακροατήριο κλητεύθηκαν με κλητήριο θέσπισμα και εισήχθησαν να δικασθούν, με την ανωτέρω σειρά, οι κατηγορούμενοι: 1) ΚΕ, 2) DB, 3)ΜΠ, 4) ΜΧ, 5) Χ Ν, 6) ΣΑ, 7) ΖΓι, 8) ΤΙ και 9) ΚΔ. Ο αναιρεσείων Γ Π και ο Τ Β, δεν κλητεύθηκαν και δεν εισήχθησαν στη δίκη, καθόσον είχαν εκδοθεί σε βάρος τους τα υπ' αρ. 4/2010 και 6/2010, αντίστοιχα, εντάλματα σύλληψης του Ανακριτή Ορεστιάδας    και    φυγοδικούσαν.    Την    ημέρα    της    δίκης εμφανίσθηκαν στο δικαστήριο όλοι οι κατηγορούμενοι με την ως άνω σειρά. Από αυτούς ο πρώτος είχε συνήγορο την Ιουλία Μυλωνά, δικηγόρο Ροδόπης, που διορίσθηκε από την πρόεδρο Εφετών Θράκης, οι τρίτος και τέταρτος διόρισαν συνήγορο τον ……., δικηγόρο Αθηνών, και ο πέμπτος διόρισε συνηγόρους τους ……., δικηγόρο Αθηνών και……., δικηγόρο Ξάνθης. Στους λοιπούς εμφανισθέντες στο ακροατήριο κατηγορουμένους D B (2°),  ΑΣ (6°), ΖΓ, (7°), ΤΙ (8°) και ΔΚ (9°) η πρόεδρος του Δικαστηρίου διόρισε συνηγόρους, κατά σειρά, τους ………………………… δικηγόρους Ροδόπης. Επισημαίνεται στο σημείο αυτό ότι στο κατηγορητήριο, που είχε συνταχθεί από τον αρμόδιο εισαγγελέα και στο οποίο περιλαμβάνονταν όλοι οι παραπεφθέντες στο ακροατήριο, οι κατηγορούμενοι 1ος έως 7ος αναφέρονταν με την ίδια σειρά, οι 8ος (ΤΙ) και 9ος (ΚΔ) αναφέρονταν με α/α 9ος και 12ος αντίστοιχα, ενώ ως 8ος αναφερόταν ο αναιρεσείων ΓΠ και ως 10ος ο ΤΒ. Εκ παραδρομής στη 2η σελίδα του 2ου φύλλου των πρακτικών ο όγδοος (8ος) κατηγορούμενος ΤΙ και ο ένατος (9ος) κατηγορούμενος ΔΚ αναφέρονται με τους α/α του κατηγορητηρίου. Μετά τη νομιμοποίηση των δικηγόρων και την προβολή διαφόρων ισχυρισμών και ενστάσεων, η πρόεδρος του Δικαστηρίου ζήτησε από τους κατηγορουμένους πληροφορίες για τις πράξεις που κατηγορούνται και εκείνοι δήλωσαν,  με την ανωτέρω σειρά, όσα αναφέρονται στη 2η σελίδα του 15ου φύλλου των πρακτικών. Κατά την ανάγνωση των εγγράφων, όπως αναφέρεται στη 2η σελίδα του 23ου φύλλου των πρακτικών, για τον όγδοο κατηγορούμενο (ΤΙ) αναγνώσθηκε το υπ' αρ. 18044/11 πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης. Μετά την εξέταση των μαρτύρων υπερασπίσεως οι κατηγορούμενοι κλήθηκαν και απολογήθηκαν με τη σειρά, όπως αναφέρεται στα πρακτικά: Ο πρώτος (KΕ), ο δεύτερος (DB), ο τρίτος (Μ Π), ο τέταρτος (Μ Χ), ο πέμπτος (Χ Ν) ο έκτος (ΣΑ), ο έβδομος (ΖΓ), ο όγδοος (Τ Ι ) και ο ένατος (ΚΔ). Στη συνέχεια έλαβαν το λόγο ο εισαγγελέας, ο οποίος πρότεινε να κηρυχθούν αθώοι οι 6ος, 7ος, 8ος, 9ος και 10ος των κατηγορουμένων ( αν και η δίκη διεξήχθη μόνο για τους ανωτέρω εννέα και χωρίς να μνημονεύεται ποιος είναι ο 10ος) και ένοχοι οι 1ος, 2ος, 3ος, 4ος και 5ος των κατηγορουμένων, και οι συνήγοροι των κατηγορουμένων με την προαναφερόμενη σειρά ( ήτοι 1ου, 2ου, 3ου και 4ου, 5ου, 6ου, 7ου, 8ου και 9ου) ζήτησαν όσα αναφέρονται στο 29° φύλλο των πρακτικών. Στο σκεπτικό της αποφάσεως αναφέρεται ότι, για τους διαλαμβανόμενους σ' αυτό λόγους, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι 1ος, 2ος, 3ος ,4ος και 5^ος κατηγορούμενοι. Για τους λοιπούς τέσσερις κατηγορουμένους αναφέρεται κατά λέξη: « Περαιτέρω όσον αφορά τις αποδιδόμενες στους 6°, 7°, 8°, 9° και 10° των κατηγορουμένων πράξεις της απλής συνέργειας κατ" εξακολούθηση στις πράξεις της παράνομης παραλαβής λαθρομεταναστών για προώθηση στο εσωτερικό της χώρας, από   κοινού,   κατά   συρροή,   από   κερδοσκοπία   και   κατ΄ επάγγελμα, από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού δεν  προέκυψαν στοιχεία σε βάρος τους και συνεπώς πρέπει να κηρυχθούν αθώοι, όπως στο διατακτικό οι πράξεις αυτές διαλαμβάνονται». Στο διατακτικό της αποφάσεως αναφέρεται ότι το δικαστήριο δικάζει τους κατηγορουμένους: 1)ΚΕ, 2) DΒ, 3)ΜΠ, 4)ΜΧ, 5)ΧΝ, 6)ΣΑ, 7)ΖΓ, 8) ΤΙ και 9)ΚΔ . Ακολούθως το δικαστήριο κήρυξε ενόχους τους 1°, 2°, 3°, 4° και 5° κατηγορουμένους των πράξεων που αναφέρονται και αθώους τους λοιπούς κατηγορουμένους ΑΣ, ΖΓ, ΤΙ και ΚΔ. Από προφανή  παραδρομή οι δύο τελευταίοι κατηγορούμενοι αναφέρονται με τους α/α του κατηγορητηρίου, ήτοι με τους αριθμούς 9 και 12 αντίστοιχα. Επίσης από προφανή παραδρομή κατά τη σύνταξη της προσβαλλομένης αποφάσεως διελήφθη απαλλακτική διάταξη για τις αποδιδόμενες σ' αυτούς πράξεις και για τον αναιρεσείοντα ΓΠ καθώς και τον ΤΒ, οι οποίοι δεν εισήχθησαν στο ακροατήριο και για τους οποίους δεν εκδικάσθηκε η σε βάρος τους κατηγορία. Την 5-4-2012 εισήχθη στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θράκης αίτηση του Εισαγγελέα Εφετών Θράκης για διόρθωση της ανωτέρω αποφάσεως και ειδικότερα να απαλειφθούν από το διατακτικό της οι κατηγορούμενοι ΓΠ και ΤΒ , διότι από προφανή παραδρομή κατεγράφησαν στο διατακτικό αυτής, καθώς δεν είχε εισαχθεί προς εκδίκαση η κατ" αυτών υπόθεση. Πράγματι το δικαστήριο με την υπ' αρ. 165/5-4-2012 απόφαση του, η οποία καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο την 25-5-2012, νομίμως διόρθωσε την υπ' αρ.243/201 1 προηγούμενη απόφαση του και διέταξε να απαλειφθούν από αυτήν όλες οι διατάξεις που εκ προφανούς παραδρομής συμπεριελήφθησαν και που αφορούν τον ΓΠ καιΤΒ , για τους οποίους δεν είχε εισαχθεί προς εκδίκαση η κατ' αυτών υπόθεση. Μετά από αυτά ο αναιρεσείων την 5-6-2012 άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, ισχυριζόμενος ότι στα πρακτικά της αποφάσεως αυτός έχει καταχωρηθεί με τον αριθμό 8, ότι επίσης στα πρακτικά έχουν καταχωρηθεί η απαλλακτική γι αυτόν πρόταση

 του εισαγγελέα και ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία περί της αθωότητας του, αφού κατά την απόφαση με αριθμ. 243/2011 από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού δεν προέκυψαν στοιχεία σε βάρος του και επιπλέον απαγγέλθηκε δημόσια η απόφαση περί της απαλλαγής του από το σύνολο των κατηγοριών. Επίσης, ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι με την 165/2012 απόφαση δεν διορθώθηκε η υπ' αρ. 243/2011 απόφαση, αλλά απαραδέκτως, μετά πάροδο είκοσι ημερών και μετά την καταχώρηση της απόφασης στο ειδικό βιβλίο, διορθώθηκαν τα πρακτικά της δίκης, ως προς τα προαναφερόμενα κεφάλαια (ήτοι ότι την καταχώρηση στα πρακτικά της απαλλακτικής γι αυτόν πρότασης του εισαγγελέα, την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία περί της αθωότητας του και τη δημόσια απαγγελία της απόφασης περί της απαλλαγής του από το σύνολο των κατηγοριών). Τέλος ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι ναι μεν η υπόθεση δεν εισήχθη γι' αυτόν και ο ίδιος δεν παραβρέθηκε στη δίκη, πλην όμως από την ως άνω εισαγγελική πρόταση και το σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως σαφώς προκύπτει η εξέταση της εναντίον του κατηγορίας στην ουσία της, σύμφωνα με το άρθρο 432 ΚΠΔ, και ο αναμφισβήτητος έλεγχος όλων των στοιχείων αυτής από τη χωρήσασα αποδεικτική διαδικασία και έτσι επιβεβαιώνεται πλήρως το διατακτικό της, και ότι το κύριο και ουσιώδες δεν είναι η νομιμότητα εισαγωγής της υποθέσεως σε δίκη και η παρουσία του ή μη στο δικαστήριο, αλλά η εξέταση της κατηγορίας από το δικαστήριο της ουσίας και η απόφαση του επ' αυτής. Με βάση το ιστορικό αυτό ο αναιρεσείων με την κρινόμενη αίτηση του ζητεί την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως, για υπέρβαση εξουσίας και παραβίαση δεδικασμένου, που δημιούργησε η υπ' αρ. 243/2011 απόφαση, πριν τη διόρθωση με την υπ' αρ. 165/2012 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου. Όμως, όπως προεκτέθηκε, όγδοος, κατά σειρά κατηγορούμενος στα πρακτικά και στο σκεπτικό καθώς και στο προοίμιο του διατακτικού της προσβαλλομένης απόφασης και κατά συνέπεια διάδικος της ποινικής δίκης είναι ο κατηγορούμενος ΤΙ και όχι ο αναιρεσείων, ΓΠ , και ως εκ τούτου οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος ερείδονται σε αναληθή προϋπόθεση. Με βάση τα ανωτέρω η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως αυτή διορθώθηκε, δεν αποφάνθηκε τελειωτικά για τον αναιρεσείοντα, ούτε αυτός έχει την ιδιότητα του κατηγορουμένου, με την έννοια των άρθρων 504 παρ. 1 και 505 παρ. 1 στοιχ. α' ΚΠΔ. Επομένως ο αναιρεσείων δεν νομιμοποιείται στην άσκηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και ως εκ τούτου αυτή είναι, σύμφωνα με το άρθρο 476 παρ.1 Κ.Π.Δ., απαράδεκτη και πρέπει ως τέτοια να απορριφθεί (αρθρ. 513 παρ.1 ΚΠΔ) και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (αρθρ. 583 παρ.1 ΚΠΔ).

   ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 5-6-2012 αίτηση του ΓΠ του … , κατοίκου ….. Αττικής, για αναίρεση της 243/2011 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θράκης, όπως αυτή διορθώθηκε με την 165/2012 απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου και

Επιβάλλει στον αναιρεσείοντα τα δικαστικά έξοδα, που
ανέρχονται σε διακόσια πενήντα (250) ευρώ.                                                                  

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Ιανουαρίου 2013. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, στις 18 Ιανουαρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ               Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δικαίωση ανακόπτοντος δανειολήπτη σε δεύτερο βαθμό - απόρριψη έφεσης πιστώτριας τράπεζας που άσκησε κατά απόφασης που έκανε δεκτή την ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής λόγω προηγούμενης αίτησης για υπαγωγή του οφειλέτη στο Ν. 3869/2010 (αποφ. 37/2014 Μον. Πρωτ. Ροδόπης)

   Με την παρατιθέμενη απόφαση απορρίφθηκε έφεση της πιστώτριας τράπεζας με την οποία ζητούσε αυτή να εξαφανισθεί η απόφαση που έκανε δεκτή σε πρώτο βαθμό την ανακοπή του οφειλέτη κατά διαταγής πληρωμής, την οποία είχε στηρίξει στο άρθρο 281 ΑΚ (καταχρηστική άσκηση δικαιώματος),  δεδομένου ότι ο ανακόπτων -οφειλέτης είχε ζητήσει την υπαγωγή του στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 πριν την καταγγελία της σύμβασης από την πιστώτρια τράπεζα και την εν συνεχεία έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του με επιταγή προς εκτέλεση. 

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΠΗΣ

Αριθμός απόφασης 37/2014

( Αριθμός έκθ. κατάθεσης έφεσης Εφ47/2013)

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΠΗΣ

(Τακτική Διαδικασία)

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τον Δικαστή Χ. Θ., Πρωτοδίκη, που ορίσθηκε από τον Πρόεδρο Πρωτοδικών και από την Γραμματέα Σ.Ν.

Συνεδρίασε δημόσια και στο ακροατήριο του την 26^η Φεβρουαρίου 2014, για να δικάσει την υπόθεση:

ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία «Τράπεζα…….», μετά την τροποποίηση της επωνυμίας της από Τράπεζα ….. ανώνυμη εταιρεία» και τον διακριτικό τίτλο «…..», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ……) όπως νομίμως εκπροσωπείται, η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξουσίου δικηγόρου της ………(Δ.Σ Ροδόπης), που κατέθεσε προτάσεις.

ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ: Ε.Π………, κατοίκου Κομοτηνής (……), η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξουσίου δικηγόρου της Ε. Κακοσαίου (Δ.Σ Ροδόπης), που κατέθεσε προτάσεις.

Η εφεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Κομοτηνής κατά της παραπάνω εκκαλούσας την από 19-4-2012 και με αρ. εκθ. κατάθεσης 108/20-4-2012 ανακοπή της και κατά της υπ' αριθμ. 72/2012 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδικείου Κομοτηνής και ζήτησε να γίνει δεκτή.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την υπ' αριθμόν 213/2013 απόφαση του έκανε δεκτή την ανακοπή και ακύρωσε την ανωτέρω διαταγή πληρωμής.

Ήδη η εκκαλούσα με την προειρημένη έφεση της, η οποία προσδιορίστηκε για την δικάσιμο που παραπάνω αναφέρεται προσβάλλει την απόφαση αυτή.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων αφού ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους ζήτησαν να γίνουν δεκτά

όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις έγγραφες προτάσεις τους.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗΝ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη έφεση κατά της υπ' αριθμ. 213/2013 οριστικής απόφασης του Ειρηνοδικείου Κομοτηνής, ασκήθηκε νομότυπα, δεδομένου ότι κατεβλήθη και το παράβολο του άρθρου 495§4 ΚΠολΔ και εμπρόθεσμα [άρθρα 495§§1 και 2, 511, 513§1 περ. β', 516§1, 517 περ. α', 518§2, 520§1 ΚΠολΔ].Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια τακτική διαδικασία που εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 533 παρ.1 ΚΠολΔ) από το παρόν δευτεροβάθμιο καθ' ύλην αρμόδιο Δικαστήριο (άρθρο 17^Α εδ. α' ΚΠολΔ).

Η εφεσίβλητη με την προαναφερθείσα ανακοπή της ζήτησε την ακύρωση της υπ' αριθμ. 72/2012 διαταγής πληρωμής της Ειρηνοδίκου Κομοτηνής για τους αναφερόμενους σ' αυτήν λόγους. Επί της ανακοπής εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 213/2013 απόφαση του Ειρηνοδικείου Κομοτηνής κατ' αντιμολία των διαδίκων, η οποία έκανε δεκτή την ανακοπή και ακύρωσε την ως άνω διαταγή πληρωμής. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται τώρα η εκκαλούσα με την κρινομένη έφεση με την οποία ζητεί να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη και να απορριφθεί η ανακοπή για τους λόγους που αναφέρει στην έφεση της και ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία του νόμου.

Το διαπλαστικό δικαίωμα για την ακύρωση της διαταγής πληρωμής μπορεί να θεμελιωθεί σε λόγους «είτε κατά του κύρους της διαταγής πληρωμής για την έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης είτε κατά της ύπαρξης της απαίτησης». Λόγοι κατά της ουσιαστικής απαίτησης είναι και οι αντιρρήσεις ως προς την ύπαρξη, την εξέλιξη ή την απόσβεση της ουσιαστικής απαίτησης. Στην περίπτωση αυτή οι λόγοι της ανακοπής θα ανάγονται είτε στην άρνηση των γενεσιουργών περιστατικών της οφειλής είτε στην προβολή (γνησίων ή καταχρηστικών) ενστάσεων κατά της απαίτησης. Έτσι γίνεται δεκτό ότι προτείνονται παραδεκτά κατά της διαταγής πληρωμής η ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της αξιώσεως εκ του αξιόγραφου (βλ. σχετικά και Χ. Απαλλαγάκη «ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ' άρθρο» έκδοση 2^η 2010 άρθρο 632 αρ. 13 και 15 σελ. 1224 και 1225 με τις εκεί παραπομπές σε

2° φύλλο της υττ' αρ. 37/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης

νομολογία και θεωρία), επομένως δε και εκ συμβάσεως. Συνεπώς ο πρώτος λόγος εφέσεως, κατ' εκτίμηση του νοηματικού περιεχομένου του δικογράφου της εφέσεως, με τον οποίο πλήττεται η εκκαλουμένη, διότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου δέχθηκε τον προβληθέντα από την ανακόπτουσα λόγο περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος κατ' άρθρο 281ΑΚ καθότι αυτός (λόγος ανακοπής) αποτελεί ελάττωμα του τίτλου και δεν αφορά την έλλειψη τυπικών προϋποθέσεων για την έκδοση διαταγή πληρωμής ή την ουσιαστική βασιμότητα της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, είναι μη νόμιμος και ως εκ τούτου απορριπτέος.

Με τον δεύτερο λόγο εφέσεως,  κατ'  εκτίμηση του νοηματικού περιεχομένου του δικογράφου της εφέσεως, πλήττεται η εκκαλουμένη, διότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου δέχθηκε τον προβληθέντα από την ανακόπτουσα λόγο περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος αφού η κατ' άρθρον 281ΑΚ απαγόρευση ασκήσεως δικαιώματος είναι παραδεκτή μόνο για δικαιώματα του ουσιαστικού δικαίου και όχι για δικαιώματα που απορρέουν από δικονομικές διατάξεις που αφορούν καθαρώς διαδικαστικές πράξεις όπως είναι μεταξύ άλλων και αυτές που προβλέπουν την έκδοση της διαταγής πληρωμής. Ωστόσο ο λόγος αυτός στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, διότι η απαγόρευση της ασκήσεως του δικαιώματος υπό τους διαλαμβανόμενους στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ όρους είναι απαράδεκτη όταν πρόκειται για δικαιώματα που απορρέουν από διατάξεις δικονομικού δικαίου και όχι από διατάξεις ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 832/2002 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και ΑΠ 683/1999 Ελλ. Δνη 41.380), όπως συμβαίνει στην εξεταζόμενη περίπτωση, αφού όπως προκύπτει από το σύνολο του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως το δικαίωμα της εφεσίβλητης να προτείνει την εν λόγω ένσταση απορρέει από την συναφθείσα μεταξύ της εκκαλούσας και της  εφεσίβλητης  από   18-3-2008   σύμβασης  δανείου.   Επομένως,   μη υπάρχοντος άλλου λόγου εφέσεως που να πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση, πρέπει η έφεση να απορριφθεί στο σύνολο της και να καταδικασθεί η εκκαλούσα λόγω της ήττας της στα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, κατά το νόμιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183 και 191 §2 ΚΠολΔ), σύμφωνα με τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ κατ' αντιμολία των διαδίκων. 

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την έφεση.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την εκκαλούσα στα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τετρακοσίων (400,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στην Κομοτηνή ν. Ροδόπης στις 24^η Οκτωβρίου 2014.

        Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                       Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΔΙΑΤΑΓΗ Ν. 3869/2010

   Ακολουθεί το κείμενο  προσωρινής διαταγής που δόθηκε από το Ειρηνοδικείο  Κομοτηνής στα πλαίσια της διαδικασίας του Ν. 3869/2010 με την οποία  αναστέλλονται όλα τα καταδιωκτικά μέτρα σε βάρος της περιουσίας του οφειλέτη και δέχεται να καταβάλλει αυτός το ποσό των 100€ μηνιαίως , όπως ο ίδιος με την αίτησή του είχε ζητήσει, μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως του , την 21-11-2016, δίνοντάς του  , έστω προσωρινά, μια ανάσα . 

ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΔΙΑΤΑΓΗ

Η Ειρηνοδίκης Κομοτηνής Ι. Α.

επί της με αριθμό καταθέσεως 204/2014 αιτήσεως του Τ. Σ.  του … και της …., κατοίκου Κομοτηνής (……), ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου Ιουλίας Μυλωνά και ΤΗΣ ΠΙΣΤΩΤΡΙΑΣ ΠΟΥ ΜΕΤΕΧΕΙ ΣΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ, που κατέστη διάδικος μετά την κλήτευση της (άρθρα 5 του ν. 3869/2010 και 748 παρ. 3 ΚΠολΔ): Της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «………», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός …. και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία « …..», λόγω συγχωνεύσεως, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της …….

Αφού έλαβε υπόψη τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 4 και του άρθρου 5 του Ν.3869/2010, όπως αυτές αντικαταστάθηκαν με την παρ. 2 του άρθρου 12 και τη διάταξη του άρθρου 13 του Ν.4161/2013 αντίστοιχα.

Αφού διαπίστωσε ότι απέτυχε η διαδικασία του προδικαστικού συμβιβασμού μεταξύ των διαδίκων, που προβλέπεται από τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 4 του Ν.3869/2010, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του Ν.4161/2013.

Αφού άκουσε όσα εξέθεσαν προφορικά οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των παρασταθέντων διαδίκων και μελέτησε τα προσκομιζόμενα έγγραφα κατ' άρθρο 781 ΚπολΔ.

ΔΕΧΕΤΑΙ το αίτημα χορήγησης προσωρινής διαταγής κατ' άρθρο 5 παρ. 2 εδ. 1 του Ν. 3869/2010, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 Ν. 4161/2013.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την αναστολή των καταδιωκτικών μέτρων κατά του αιτούντος και τη διατήρηση της πραγματικής και νομικής κατάστασης της περιουσίας του μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως κατά την ορισθείσα δικάσιμο της 21-11-2016, και λαμβανομένων υπόψη του εισοδήματος του αιτούντος, του συνόλου των χρεών του και της οικονομικής του δυνατότητας σύμφωνα με τις βιοτικές ανάγκες του

ΟΡΙΖΕΙ την καταβολή μηνιαίας δόσης του αιτούντος προς την πιστώτρια αυτού ποσού εκατό ευρώ (100€), η οποία θα καταβάλλεται εντός του πρώτου δεκαπενθημέρου εκάστου μηνός, αρχής γενομένης από τον Φεβρουάριο του 2015 και μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως κατά την ορισθείσα δικάσιμο της 21-11-2016.

Κομοτηνή, 27-01-2015

Η ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΗΣ ΚΟΜΟΤΗΝΗΣ